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第十章PPP项目合作客体(三)---风险分配与提前退场机制

发布时间:2019-05-25 20:35 来源:未知 编辑:admin

  周末时光,何不给自己充充电?小编这就为您递上一本《PPP模式与结构化融资》(余文恭著)。本书为大家全面解析PPP模式的各种交易结构,让我们能更好地了解PPP模式项目的顶层架构。本期小编为大家分享第十章PPP项目合作客体(三)---风险分配与提前退场机制,后期我们还会持续推出更多精彩内容,请大家关注周末的“【PPP读者会】余文恭:PPP模式与结构化融资”。

  法律上对于风险概念的界定,和管理上对于风险概念的界定是不相同的。法律上将风险的问题定性为不可抗力、情势变更或是危险负担,通过法律与合同中有关不可抗力、情势变更与危险负担所规定的机制,达到风险分配的效果,笔者称为具有法律意义的风险分配机制。

  在此界定下的风险有个特征,也就是具有法律意义的风险,指得是与合同义务无关的事项。如果属于合同义务范畴的事项,一方当事人没有履行合同义务,则该方应负担违约责任,不属于法律上风险分配机制所处里的对象。至于合同当事人依约应该负担哪些义务,学理上区分为明示义务与默示义务两种。所谓明示义务是指,合同有明文约定的义务;而合同没有明文约定,需通过诚信原则或是合同目的性解释,认定双方当事人有默示的合意,基于此一合意所称产生的义务,称为默示义务。当事人间如果违反了默示义务,应负担违约责任。由于默示义务非合同所明定,又需经过解释才能得其内容,因此在操作上具有相当的不确定性。

  为何本书从法律的角度,严格区分具有法律意义的风险分配责任,以及违约责任的区别?这是因为如果是违约责任,违约人要负担损害赔偿的责任,而损害的承担也需遵从“损害填补原则”,也就是损害多少就要填补多少。但是如果是法律上的风险分配,基本上是依据诚信与公平原则,分配双方的损害补偿责任,所以不存在损害完全填补的问题。两者在法律与合约上的效果是截然不同的。

  管理对于风险的界定,比法律界定的范围要大得多,管理上对于风险的界定,包含了上述的默示义务,以及一部分的明示义务[1]。笔者认为管理上面对风险的问题,更多的是从“风险全过程动态管理”来分析,也就是区分为风险识别、风险评估与风险对应等三个环节来处里。但是法律对于风险的讨论,更加关注于风险责任的分配。实践中经常看到有的实施方案,不区分管理以及法律对于风险界定范围上的不同,以及目的上的差异,很容易混淆“违约责任”与“风险分配责任”,这是应该要多加注意的。此外,虽然在管理学或是经济学的领域中,对于风险有许多定量的分析方法,这些分析方法在具体的实操中,目前仍有许多困难有待克服,本书在第五章已有讨论,此不赘述。

  依据《PPP操作指南》的规定:“原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”由此可知,第一、这里所称的风险,比法律所关注的风险范围要大,如果从法律的角度严格分析,项目设计、建造、财务和运营维护应属于社会资本方的义务,最低需求属于政府的义务,只有法律、政策以及不可抗力才是具有法律意义的风险;第二、该规定将风险分配区分为三种分配方式,分别是由社会资本方所承担的风险责任、由政府方所承担的风险责任,以及由双方共同承担的风险责任。

  《PPP合同指南》针对前述的“法律变更”与“不可抗力”,做出了更细致的区分与约定。《PPP合同指南》将“法律变更”区分为“政府方可控的法律变更”,以及“政府方不可控的法律变更”,并且规定“政府方可控的法律变更”定性为政府方的义务,如违反此一义务,政府方应负担违约责任;“政府方不可控的法律变更”属于“不可抗力”或是“政治不可抗力”,如果约定为不可抗力,风险由双方共担,如果约定为政治不可抗力由政府方承担。此外,有关于“不可抗力”概念,《PPP合同指南》将其区分为“政治的不可抗力”与“自然的不可抗力”,政治上的不可抗力风险由政府方承担,自然的不可抗力由双方共同承担,因此项目公司在政治上不可抗力可以获得的补偿比其他的不可抗力来得多。从前述的讨论中可知,《PPP合同指南》区隔了义务与风险,风险中又区分了由政府承担的风险与双方共担的风险,本书认为这是将概念界定清楚的规定。

  政府方承担;项目公司可以获得的补偿[2]比其他的不可抗力要多,甚至可能包含利润

  PPP相关政策法规经常提到PPP项目要建立一个“可进可出”的制度,所谓可进可出的制度是指,PPP制度的要能够选出合适的社会资本方,并且剔除不合适的社会资本方,这里的剔除包含了两部分,第一部分是将不合适的社会资方,剔出于PPP项目库的名单,第二部分是对不合适的社会资本方,提前终止PPP合约。所以提前终止是PPP合同中,非常重要的一环。许多PPP项目由于急着推出,交易结构内容并没有深思熟虑,所以未来很有可能发生项目无法继续执行的情形,因此笔者相信未来将有一连串的解约问题需要处理,所以各位应该要重视提前终止的问题。一般PPP合同中规定提前终止合约的事由可以分为三类,其内容与相应的效果具体说明如下:

  所谓第一类提前终止PPP合约的事由,是指政府违约、政府方任意提前终止合约、以及政治的不可抗力,这三项事由如果导致合同目的无法实现,社会资本方有权提前终止合同,并且有权请求损害赔偿,赔偿范围包含社会资本方支出的所有合理成本与预期利润。

  所谓第二类提前终止PPP合约的事由,是指社会资本方违约,导致合同目的无法实现,政府方有权提前终止合同,请求损害赔偿,并且有权回购项目资产,回购的价金可以和损害赔偿的金额相互抵消。需要说明的是,为何在第二类事由中政府方有权回购项目资产,但是在第一类事由政府方却无权回购项目资产?这是因为在第一类事由中,项目资产的回购是政府方的义务,并非政府方的权利,而且所谓“回购的价金”应定性为损害赔偿,所以社会资本方向政府方请求损害赔偿,应包括项目资产的成本。

  第一类事由的项目资产成本赔偿与第二类事由的回购项目资产,两者的差别在于请求权基础不同,前者是损害赔偿请求权,后者是合约的买回请求权,两者金额的计算也不相同,前者是赔偿所有为项目资产支出的合理成本,而后者是依据合同的约定金额,可能依据市场价值计算或是账面价值计算。

  所谓第三类提前终止PPP合约的事由,是指发生自然的不可抗力事由,其中包括了自然灾害与社会事件,这些事由导致合同目的无法实现,任何一方有权提前终止合约,并且请求公平的补偿损害。所谓补偿的范围一般都比赔偿的范围来的小,至于多小这要依据诚信与公平原则个案的来衡量,一般都不包含利润在内,并且要扣除保险赔偿的金额。

  如果PPP项目是在建设期提前终止,由于政府方还没开始付费,计算项目公司的损害金额,并且确定如何赔偿或是补偿,是比较单纯的事;但是如果PPP项目是在运营期提前终止,政府方已经开始付费,如何计算损害的金额,会是件很不容易的事,原因在于:第一、运营期政府方已经开始付费,政府方所付费的金额中,有多少已经填补了建设的成本、有多少已经填补了运营的成本,有多少是支付投资回报,这些数据是无法清楚区分的,第二、如果要考虑资金的时间价值,损害赔偿资金的时间价值该如何计算,是不容易处理的问题,再加上如果合约双方诉讼,案件进了法院,法官能否明白资金的时间价值,也是不确定的事情。

  比较折衷简化的做法是,将项目公司已经支出的合理成本,扣除政府方已经支付的款项,再加上合理的预期利润,作为政府方赔偿的金额,虽然如此计算的金额很不精确,但却是比较容易操作的方法。

  政策法规中有关“强制接管”的用语,规定并不一致,有的称为“临时接管[3]”,有的称为“政府方介入权”,本书之所以称为“强制接管”,是因为本书认为这项权利是公法上的权利,不是私法上的权利,政府方接管项目资产可以使用强制力,因此如果发生了强制接管的事由,政府方不需要通过民事诉讼程序,可以使用强制力单方排除干扰,接管项目资产。通常强制接管的事由和提前终止PPP合约事由是一致的,也就是发生了提前终止PPP合约事由,同时政府方也有权利单方接管项目资产,所以强制接管制度经常与提前终止PPP合约约定经常配套出现。但是笔者要特别强调的是,强制接管是公法上的权利,提前终止是私法上的权利,两者法律关系并不相同。

  赋予政府方有强制接管权利的政策理由,是因为政府方有义务确保公共服务持续不中断,因此为保护公共利益,赋予政府方可以单方接管项目资产的权利,以确保公共服务不受合同提前终止的影响而停止服务。但是笔者也要特别强调,项目资产是社会资本合法投资兴建的,强制接管将对人民合法投资所形成资产,造成莫大的侵害,因此政府方行使该项权利必须非常节制。政府方绝对不可以因为自身付不出款项,任意的终止合约,并且强制接管项目资产,此种行为将与盗匪无异,严重违反依法治国原则,有违人民对政府的期待。

  至于如何节制此项权利,根据《立法法》第8条的规定:“下列事项只能制定法律:(七) 对非国有财产的征收、征用;。”以及第9条前段的规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务会议有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规”因此可知,有关强制接管的事由、与行使权利的程序,性质上属于非国有资产的征用,应以法律或是行政法规进行规制,因此本书建议应针对“强制接管”的执行细节,特别制定法律或是行政法规,如PPP项目的政府方需行使强制接管时,应严格按照相关法律以及行政法规的要求行使权利。

  所谓直接介入协议,是指政府方、社会资本方、融资方三方签订协议,内容中约定,如果发生提前终止PPP合约的事由,政府方有权要求融资方介入项目公司。所谓“介入”是指,当项目公司的经营发生困难时,在政府方启动提前终止合约程序之前,政府方可以根据直接介入协议,要求融资方拯救项目公司,而拯救的方式一般分为两种,第一种是由融资方委托专业第三方接管项目公司,第二种是由融资方直接注资项目公司。如果经过融资机构介入后,项目公司仍无法正常运营,再由政府方提前终止PPP协议。

  当然,政府要求融资方签订直接介入协议,融资方也会提出几个相应的交换条件,第一、政府方支付项目公司款项时,必须全额支付至专户中,没有融资方的同意不得任意更动付款账户;第二、未来如果发生提前终止PPP合同的事由时,政府方如果要回购项目资产,回购的款项政府方必须直接支付给融资机构,不能支付给项目公司;第三、如果社会资本方违反融资协议的义务,视为社会资本方违反PPP合同,政府方应启动提前终止程序,并且回购项目资产。

  所以完整的提前终止程序应该是,项目发生了社会资本方违约的事由,政府方应依约催告社会资本方改善,如果改善无效果,政府方通知融资方对项目公司行使介入权,如果融资方行使介入权无效果,再由政府方发动提前终止PPP合约的程序,政府方收购项目资产时,应根据三方直接接管协议,将款项支付给融资方。

  [1] 把明示义务放入风险范畴中讨论,最常见的例子就是政府不付费所产生的风险应如何对应的讨论,政府付费义务一般在合同中有明文约定,属于政府在合同中的明示义务,政府如果应付费而不付费,依约应负担违约责任,因此在法律性质上不属于具有法律意义的风险。但是很多管理方面的文献将“政府不付费的风险”纳入风险的范畴讨论。

  [2] 请注意赔偿与补偿在法律上的意义是不同的,赔偿是依据完全填补原则,补偿是依据诚信与公平原则。

  [3] 《传统基础设施领域PPP工作导则》第20条规定:“在PPP项目合作期限内,如出现重大违约或者不可抗力导致项目运营持续恶化,危及公共安全或重大公共利益时,政府要及时采取应对措施,必要时可指定项目实施机构等临时接管项目,切实保障公共安全和重大公共利益,直至项目恢复正常运营。不能恢复正常运营的,要提前终止,并按PPP合同约定妥善做好后续工作。”

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